浙江省高级人民法院民事判决书（2006）浙民三终字第220号
2007年08月31日来源：
上诉人杭州联华华商集团有限公司与被上诉人温州蓝猫鞋业有限责任公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案
上诉人（原审被告）杭州联华华商集团有限公司，住所地杭州市下城区庆春路86号。
法定代表人蔡兰英，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）杨政，男，47岁，住杭州市下城区建国北路649号501室，系该公司法务部主任；
委托代理人（特别授权代理）林军，浙江华新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温州蓝猫鞋业有限责任公司，住所地温州市龙湾区状元西台路12号。
法定代表人吴复兴，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）兰加余，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告杭州联华华商集团有限公司联华超市温州南国连锁店，住所地温州市鹿城区锦绣路南国大厦。
负责人来荣涛，该店经理。
委托代理人（特别授权代理）杨政，男，47岁，住杭州市下城区建国北路649号501室，系杭州联华华商集团有限公司法务部主任；
委托代理人（特别授权代理）林军，浙江华新律师事务所律师。
上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）因商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2005）温民三初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月22日立案审理后，依法组成合议庭，并于2006年10月12日公开开庭进行了审理。联华公司和杭州联华华商集团有限公司联华超市温州南国连锁店（以下简称联华南国店）的委托代理人林军、杨政，温州蓝猫鞋业有限责任公司（以下简称蓝猫公司）的委托代理人兰加余到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司于2000年成立，其《蓝猫淘气3000问》系列片于2000年、2001年、2002年分别获得第十八届中国电视金鹰奖电视美术片优秀奖、第十九届中国电视金鹰奖电视美术片优秀作品奖、第二十届中国电视金鹰奖电视美术片最佳作品奖。仅2000年6月1日至2001年7月26日，《蓝猫淘气3000问》就在长沙电视台女性频道连续播出500集、共计7500分钟的节目。2001年至2004年，湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司先后在商标注册用商品和服务国际分类第28类玩具商品上注册了蓝猫图形商标、在商标注册用商品和服务国际分类第18类书包等商品上注册或受让了蓝猫、菲菲、淘气、咖喱等图形商标和“BLUECAT”、“蓝猫淘气”文字商标。2004年2月，湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类玩具商品上的第1597136号图形注册商标(注：戴有帽子的全身蓝猫卡通图)被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2004年12月湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司变更为湖南三辰卡通集团有限公司。2005年2月湖南三辰卡通集团有限公司变更为三辰卡通集团有限公司。蓝猫公司成立于2002年4月。2005年7月1曰，三辰卡通集团有限公司将其蓝猫、淘气、咖喱等系列图形、文字、字母注册商标(商标注册证号包括：3069891、3069901、3070180、3070636、3415833、3415935、3050631、3288969、3062178、3415897、3168111、3050774)授权蓝猫公司在“书包、背包、学生用书包；旅行用包”的生产、销售、宣传、委托加工中排他使用，并授权蓝猫公司对假冒上述注册商标或侵害上述注册商标权的侵权人提起诉讼。联华公司于2001年6月在杭州登记成立，经营范围为批发、零售农副产品、百货，委托加工日用百货等业务。联华南国店于2004年在温州登记领取营业执照，经营范围为销售百货、五金交电、副食品等，系联华公司设立的不具有企业法人资格的经营单位。2005年8月1日、2005年9月18日蓝猫公司先后从联华南国店购买了价格分别为39元和89元的“金才子”书包(以下分别称小书包和大书包)。小书包的主视面有一幅全身的、站立的、拟人化的卡通猫图，处于主视面的右部，占据主视面一半以上视面。该卡通猫的胡须夸张化处理，构成鼻子以下的脸部的全部，鼻子以上的部分为蓝色。其嘴巴张开，显露出红色口腔和粉红色舌头。小书包的主视面右上部有一副全身的、飞翔的、拟人化的粉红色雌性卡通老鼠图。大书包的主视面书包盖上有一副全身的、行走状态的、拟人化的卡通猫图，处于主视面的右部，占据主视面书包盖的四份之一左右视图。该卡通猫的胡须夸张化处理，构成鼻子以下的脸部的全部，鼻子以上的部分为蓝色。其嘴巴微张，显露出紫红色口腔和红色舌头。大书包的主视面书包盖中心偏右处，有一副全身的、行走状态的、拟人化的粉红色雌性卡通老鼠图。 另，蓝猫公司为本案商标侵权纠纷聘请了律师，签订了《聘请律师合同》，约定按实际工作时间每小时1000元收取律师服务费，但律师服务费总额不超过50000元。蓝猫公司于2005年12月21日诉至原审法院，请求判令联华公司和联华南国店停止销售涉案书包的侵权行为并共同赔偿经济损失15万元。原审法院认为，注册商标排他使用许可合同的被许可人在商标注册人表示授权起诉的情况下，可以以自己的名义对商标侵权行为提起诉讼。由于蓝猫公司据以提起侵权诉讼的注册商标所核定使用的商品为商标注册用商品和服务国际分类第18类书包等，被控侵权产品系儿童书包，与注册商标核定使用的商品系属同一种商品，那么判断联华南国店销售的商品是否属于侵犯商标专用权的产品，关键在于其销售的儿童书包上的图案是否与蓝猫公司拥有排他使用权的注册商标相同或者近似。联华公司及联华南国店认为，被控侵权商品上的图案与蓝猫公司据以主张商标侵权的注册商标完全不相似。原审法院认为，蓝猫公司据以主张联华公司及联华南国店商标侵权的注册商标的图像来源于《蓝猫淘气3000问》系列卡通片，《蓝猫淘气3000问》卡通片所塑造的人物形象特征对被控侵权商品所使用的图形与注册商标标识之间相似性的判断具有一定的影响。《蓝猫淘气3000问》卡通片所塑造的蓝猫形象，其特征在于所述的蓝猫是一种卡通化的猫，其颜色在总体上为蓝色，其脸部(头部)特征在于鼻子以下的部分为夸张化的胡子，胡子占据了鼻子以下的脸部的整个部分，鼻子卡通化处理为一个黑色的椭圆形，额头上伸出自上而下排列的三撮毛，嘴巴张开时露出红色的口腔(与舌头)。由于《蓝猫淘气3000问》的长时间播放，《蓝猫淘气3000问》卡通片的受众－－儿童对生活中出现的这种形象特征的卡通图象，不管其是全身像还是半身像(上半身)甚或仅仅是一个头部，根据认识规律一般都会认出是蓝猫－－《蓝猫淘气3000问》卡通片中的蓝猫。而被控侵权儿童书包上的图形完全具备上述形象特征，作为消费者的儿童一般会认为其购买的书包系蓝猫书包。也就是说，未经蓝猫商标注册人授权的厂家生产的书包与经蓝猫商标注册人生产的书包在其消费者中就不能区别开来了，蓝猫注册商标(包括注册证号为以下数号的注册商标：3069891、3069901、3070180、3070636、3062178、3168111、3050774)起不到注册商标应起到的区别商品来源的功能，其结论是：就商标识别功能的层面来说，蓝猫图象即使与已进行商标注册的图形有较大差别(如全身与脸部局部的差别、身体姿势或手势的差别、脸部表情的差别)，也应当认为两者是相似的。同样道理，联华南国店暨联华公司销售的儿童书包上的菲菲图像与蓝猫公司享有排他使用权的第3415897号注册商标标识相似。因此，联华南国店暨联华公司的销售行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项规定的销售侵犯注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。但是，联华公司及联华南国店主张，其作为销售商并不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，其销售的商品有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，不承担赔偿责任。原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售商赔偿责任的免除必须同时具备“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”和“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”两个条件。就前者而言，当销售商提出不知道其销售的商品系侵犯注册商标专用权的商品时，商标权利人欲使销售商承担赔偿责任，应提供证据证明销售商事实上知道或者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。而且这种知道或者应当知道的内容仅及于注册商标的存在，而不需要销售商确信其销售的商品所使用的商业标识与注册商标标识相同或者近似。因为，两者是否相同或者相似最终以人民法院的司法认定为准，销售商不能以自己确信两者不相似从而确信其销售的不是侵犯商标专用权的商品为理由，而主张自己不知道“其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品”。本案中，《蓝猫淘气3000问》系列卡通片长时间的连续播放，使其在儿童中间具有很高的知名度，《蓝猫淘气3000问》塑造的蓝猫形象也为很多儿童所熟知。2001年7月7日注册在商标注册用商品和服务国际分类第28类玩具商品上的第1597136号蓝猫图形注册商标，在短短的两年零七个月的时间之内于2004年4月25曰被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，也充分证明了蓝猫图形商标的知名度。虽然被认定为驰名商标的注册蓝猫图形与本案蓝猫公司据以主张联华公司及联华南国店商标侵权的注册商标的蓝猫图形不一致，但是第1597136号蓝猫图形注册商标以及《蓝猫淘气3000问》系列卡通片的知名程度足以向市场主体宣示《蓝猫淘气3000问》所塑造的蓝猫形象极有可能在以儿童为消费对象的商品上获得商标注册。市场经济主体在利用这种知名形象促销产品赚取利益的时候，首先应当检索确认这种知名形象是否已经被注册为商标，否则应承担相应的不利后果。因此原审法院认为，蓝猫公司提供的证据足以表明联华公司及联华南国店应当知道其销售的儿童书包属于侵犯商标专用权的商品。另，联华公司及联华南国店仅仅提供《协议》和《证明》用于证明侵权产品供应商，其《协议》系复印件，其《证明》系“温州市美高贸易有限公司”的陈述，并未提供“温州市美高贸易有限公司”的《企业法人营业执照》等工商登记资料或要求“温州市美高贸易有限公司”派员出庭作证，其证据尚不能证明“温州市美高贸易有限公司”作为市场经营主体的合法存在以及“温州市美高贸易有限公司”向其供应侵权产品的交易关系，没有完成其销售的侵权商品“是自己合法取得的”并说明提供者的举证义务。蓝猫公司以联华南国店暨联华公司使用了蓝猫公司获得著作权排他许可使用权的《蓝猫淘气3000问》卡通故事片中卡通人物形象作为产品装潢，其行为违反诚实信用及公认的商业道德，损害蓝猫公司的经济利益，构成不正当竞争的主张，由于蓝猫公司未提供其获得相关著作权排他许可使用权的证据，不予支持。综上，联华南国店销售了侵犯注册商标专用权的儿童书包，不符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定的不承担赔偿责任的条件。联华南国店系联华公司设立的不具有企业法人资格的经营单位，联华公司应与联华南国店共同承担侵权责任。蓝猫公司提出的联华公司及联华南国店立即停止销售涉案书包之侵权行为的诉讼请求本院予以支持；蓝猫公司提出的联华公司及联华南国店共同赔偿经济损失及合理调查费用15万元的诉讼请求，原审法院综合蓝猫系列商标的知名度、被侵害的商标的数量、蓝猫公司为制止侵权聘请律师支付费用的合理部分、联华南国店作为联华公司连锁店的经营规模等因素，确定联华公司及联华南国店共同赔偿蓝猫公司经济损失5万元。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的规定，于2006年6月5日判决：一、杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司联华超市温州南国连锁店立即停止销售侵犯温州蓝猫鞋业有限责任公司拥有注册商标排他使用权的书包；二、杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司联华超市温州南国连锁店共同赔偿温州蓝猫鞋业有限责任公司经济损失人民币5万元，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。案件受理费4510元，其他诉讼费300元，两项合计4810元，由温州蓝猫鞋业有限责任公司负担2000元，杭州联华华商集团有限公司、杭州联华华商集团有限公司联华超市温州南国连锁店共同负担2810元。宣判后，联华公司不服，向本院提起上诉。
联华公司上诉称：1、蓝猫公司没有证据证明被控侵权的书包是在联华南国店超市购买。2、原判对法律上的“相关公众产生误认”的认定存在错误。书包虽然是儿童用品，但购买者都是儿童的父母等长辈，原审法院把书包的购买者认为是儿童不当。蓝猫公司也没有提供相应的证据来证明会使公众产生误认。3、原判对是否侵犯商标权的知道或应当知道仅及与注册商标的存在是错误的。4、联华公司一审已经完成了提供供应商的举证责颉Ｇ肭蠖蠓ㄔ阂婪ǜ呐小?
蓝猫公司未作书面答辩，其在庭审中辩称：1、原判认定的事实清楚，适用法律和相应的法理分析正确，确定的赔偿数额合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
联华南国店同意联华公司的意见。
二审期间，联华公司提供如下证据：1、增值税发票一份，证明联华公司与温州市美高贸易有限公司之间的销售是合法的；2、温州市美高贸易有限公司的营业执照、税务登记证，证明温州市美高贸易有限公司是经过工商部门批准成立的合法单位。
蓝猫公司质证后认为联华公司提供的上述证据不属于二审程序中的新证据，但对证据的真实性没有异议。
本院经审查后认为，联华公司在一审中提供了温州市美高贸易有限公司的证明函，原审法院认为在没有提供温州市美高贸易有限公司相关工商材料或派员出庭作证的情况下，对证明函不予确认。联华公司现针对一审的前述认定提供了上述证据，故该两份证据的证明力属于一审判决之后新发现的，属于二审程序中的新的证据，且蓝猫公司对证据的真实性没有异议，故对该两份证据本院予以确认。
蓝猫公司和联华南国店二审中没有提供新的证据。
根据联华公司陈述的上诉请求和理由以及蓝猫公司陈述的答辩意见，本院认为本案二审争议焦点是：1、被控侵权产品是否是联华南国店销售；2、被控侵权产品上的蓝猫图案与蓝猫公司的注册商标上的图形是否相近似；3、如果被控侵权产品是联华南国店销售，联华公司和联华南国店是否应承担赔偿责任。本院将结合各方举证情况对上述争议事实作如下认定：
（一）被控侵权产品是否是联华南国店销售
蓝猫公司为证明联华南国店销售了涉案书包，提供了书包实物以及销售发票和电脑小票。本院认为，两个书包实物上均有“金才子”吊牌以及联华公司的价格标贴，与发票上的产品名称及价格相对应。在联华南国店没有提供相反证据的情况下，可以认定涉案书包系联华南国店销售。
（二）被控侵权产品上的蓝猫图案与蓝猫公司的注册商标上的图形是否相近似
涉案注册商标为图形商标，商标注册证上载明“指定颜色”，因此，本案在判断被控侵权书包上使用的图案与注册商标是否构成近似商标时，应以图形的主要部分、色彩以及整体视觉作为认定因素。本案中，被控侵权书包上的蓝猫图形在颜色以及头部特征上均具备注册商标上蓝猫的形象特征，因此，可以认定两者构成相近似。
（三）如果被控侵权产品是联华南国店销售，联华公司和联华南国店是否应承担赔偿责任
联华公司在一、二审中提供了其与“温州市美高贸易有限公司”协议、证明以及“温州市美高贸易有限公司”和增值税发票，欲以证明被控侵权的书包是从“温州市美高贸易有限公司”处购买。本院认为，协议书上记载的经营商品范围是小家电、皮具，并不能说明书包是由“温州市美高贸易有限公司”销售给联华南国店，增值税发票上也没有相关书包销售的记载，故上述证据均不足以证明涉案书包是由“温州市美高贸易有限公司”销售给联华南国店。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的相关规定，销售者不承担赔偿责任的前提是“不知道”销售侵权产品以及能证明“合法取得”，因此，在联华公司和联华南国店没有证据证明被控侵权产品是合法取得的情况下，即使联华公司和联华南国店确实不知道销售的是侵权产品，其作为销售者仍然要承担赔偿责任。
综上，本院认为：蓝猫公司系蓝猫图形系列注册商标的排他使用的被许可人，在获得商标注册人明确授权的情况下，有权以自己名义对侵权行为提起诉讼。联华南国店未经商标注册人许可，在其销售的“金才子”书包上使用与注册商标上的蓝猫图形相近似的商标，构成商标侵权，应承担相应的侵权责任。联华南国店系联华公司设立的不具有企业法人资格的经营单位，故联华公司应与联华南国店共同承担侵权责任。由于联华公司和联华南国店没有证据证明其销售的被控侵权书包是合法取得，故仍应承担相应的赔偿责任。联华公司提出的上诉理由不能成立，不应予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4510元，由联华公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 周卓华
代理审判员 王亦非
二○○六年十一月一日
书 记 员 高毅龙
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